"توثيق الطلاق الشفوى بين التأييد والرفض".."الجنزورى": خلاف قائم بين القانون الوضعى والشريعة الإسلامية .. وعدم دستورية نص المادة ٢١ من قانون تنظيم مسائل الأحوال الشخصية يقف عائقاَ لمجرد مناقشة الطرح

"انتى طالق" كلمة واحدة تهد أسرة، ويُشرد أطفال، ويقع مجتمع بأسره فى أزمات كبرى، ربما تُسهم فى رفع معدلات الجريمة مروراً بالبطالة وضياع الاسرة، كل ذلك ترمينا إليه جملة "أنتِ طالق " فالطلاق لم يعد فقط موضوعاً فقهياً وإنما أمر يخص المجتمع ككل.

ورغم صدور حكم المحكمة الدستورية فسوف تظل المشكلة قائمة وسوف يظل الخلاف بين الذين يطالبون بتوثيق الطلاق وبين الذين يرفضون التوثيق لكن المسألة في النهاية تعتمد علي ضمير الزوج فاذا كان تقيا ورعا فلن يقبل أن يعيش في الحرام، أما اذا كان غير ذلك فلن يستطيع القانون بوضعه الحالي أن يمنع انحرافه وفساده، لذلك يجب تضمين القانون فقرة تنص علي وقوع الطلاق في حالة وجود شهود حتي لو انكر الزوج كما حدث في القضية التي نظرتها محكمة الاحوال الشخصية بالقاهرة وكانت سببا في الدفع بعدم دستورية المادة 21 من قانون الأحوال الشخصية.

من جانبه، أكد مصدر قضائى أن الجانب القانونى سيراعى عدم مخالفة أحكام المحكمة الدستورية السابقة التى رفضت أن يقتصر الطلاق على المأذون فقط، وقد شملت المقترحات المقدمة أنه "يتعين على المطلق أن يوثق الطلاق خلال عشرة أيام من إيقاع الطلاق، وفى حالة امتناعه يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن ثلاثة أشهر، وعلى الزوجة إثبات الطلاق الحاصل بكافة طرق الإثبات، فإن عجزت عن وجود شهود، فالقول بيمينها" .

وأضاف "المصدر" فى تصريح لـ"انفراد" أن هذة المادة هدفها إرهاب الزوج فى حال قيامه بالتطليق وعدم توثيقه، وأنه يجب مشاركة هيئة كبار العلماء ومجمع البحوث فى اجتماعات لحل هذة الأزمة .

قال الدكتور أحمد الجنزورى، أستاذ القانون الجنائى بجامعة عين شمس والفقيه الدستورى، أن مسألة الطلاق الشفوى يتم الرجوع فيها لأصول الدين يُحسب فيها للناطق وليس للسامع، مؤكداَ أن الطرح لمسألة تصعيب إجراءات الطلاق وعدم الاعتراف به إلا إذا تم رسميًا فى سياق قانونى له إجراءات محددة وليس بمجرد كلمة الطلاق، فيه خلاف قائم بين القانون الوضعى والشريعة الإسلامية .

وأضاف "الجنزورى" فى تصريح لـ"انفراد" أن الشرع يؤكد وقوع الطلاق باليمين الشفهى وإن لم تترتب أثاره، كما أنه يعد إثمًا لو استمر رغم الطلاق الشفهى، بينما الطرح الحالى يطالب الدعوة لعدم الأخذ بالطلاق لو لم يتم توثيقه، وهذا يمثل دعوة لمشرعين وأهل الفقه للتشاور وحسم الخلاف بشأن شرعية انعدام ترتيب أثر الطلاق إلا بالتوثيق، وتقنين الطلاق بحيث لا يقع ولا يترتب عليه أثر إلا بالتوثيق أمام مأذون .

وأكد أن ذلك الطرح لا علاقة له بالتهرب من إثبات الطلاق الواقع فعلًا إذا امتنع الزوج عن إثباته من منطلق الإضرار بمطلقته وأم أطفاله، فتلك حالة أخرى منفصلة لها طرق التعامل القانونى معها وهى محفوظة ومكفولة للمرأة، ولذلك فإن الطرح مقترن بالإجراءات الرسمية من خلال المأذون أو حكم المحكمة.

بينما كان للمحكمة الدستورية العليا رأياَ أخر فى الرد على القول بضرورة توثيق عملية الطلاق من خلال الحكم الصادر بتاريخ 15 يناير 2006، والمنشور فى الجريدة الرسمية بعدم دستورية قصر إثبات الطلاق بالتوثيق والإشهاد، والذى أصبح مبدئاَ قانونيا وقاعدة مُعتد بها .

وصدر الحكم برئاسة المستشار ممدوح مرعى رئيس المحكمة، فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 113 لسنة 26 قضائية ” دستورية”. المحالة من محكمة شبين الكوم الابتدائية نفاذاً لحكمها الصادر فى الدعوى رقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى .
المقامة من السيدة/ ………… ضد السيد/ ……………..
” الإجراءات”
بتاريخ 10 مايو سنة 2004، ورد إلى قلم كتاب المحكمة ملف الدعوى رقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوم، بعد أن قضت محكمة شبين الكوم الكلية للأحوال الشخصية نفس، بوقفها وإحالة الأوراق إلى المحكمة الدستورية العليا للفصل فى دستورية نص المادة (21) من قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنة 2000.

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم برفض الدعوى.

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها، ونظرت الدعوى على الوجه المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم. ” المحكمة ” بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.

حيث إن الوقائع – على ما يبين من حكم الإحالة وسائر الأوراق – تتحصل فى أن المدعية كانت قد أقامت الدعوى رقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى أمام محكمة شبين الكوم الكلية للأحوال الشخصية نفس، بطلب الحكم بإثبات طلاقها من المدعى عليه طلاقاً بائناً بينونة كبرى المكمل للثلاث طلقات اعتباراً من شهر مايو سنة 2003، قولاً منها بأنها تزوجت من المدعى عليه بالعقد الصحيح بتاريخ 15/12/1971، ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج وأنجب منها ذكوراً وإناثاً، وأنه دأب على طلاقها ومراجعتها من نفسه دون توثيق الطلاق رغم وقوعه شرعاً، إلى أن قام فى غضون شهر مايو سنة 2003 بطلاقها الطلقة الثالثة، التى غدا بها طلاقها منه بائناً بينونة كبرى، وقد اعترف بذلك أمام شهود عدول، وأفتت دار الإفتاء المصرية فى مواجهته بأن المدعية أصبحت محرمة عليه شرعاً لطلاقها المكمل لثلاث، بحيث لاتحل له إلا أن تنكح زوجاً غيره، دون أن تكون هناك فتوى مكتوبة، وعلى أثر ذلك انتقلت المدعية للإقامة مع ذويها، غير أن المدعى عليه رفض توثيق الطلاق، مما حدا بها إلى إقامة دعواها المشار إليها توصلاً للقضاء لها بطلباتها المتقدمة.

وأثناء نظر الدعوى قررت المحكمة ضم الدعوى رقم 1449 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوم – المقامة من المدعية ضد المدعى عليه للاعتراض على إنذار الطاعة الموجه منه لها- إلى هذه الدعوى للارتباط وليصدر فيهما حكم واحد، وبجلسة 31/3/2004 قضت المحكمة بوقف الدعوى رقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوم وإحالتها إلى المحكمة الدستورية العليا للفصل فى دستورية نص المادة (21) من القانون رقم 1 لسنة 2000 لما تراءى لها من مخالفته للمادتين (2، 12) من الدستور، وفى الدعوى رقم 1449 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوم بوقف الاعتراض وقفاً تعليقياً لحين الفصل فى موضوع الدعوى رقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوم بإثبات طلاق المعترضة بحكم نهائى.

وحيث إن المادة (21) من القانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه تنص على أن “لا يعتد فى إثبات الطلاق عند الإنكار إلا بالإشهاد والتوثيق، وعند طلب الإشهاد عليه وتوثيقه يلتزم الموثق بتبصير الزوجين بمخاطر الطلاق، ويدعوهما إلى اختيار حكم من أهله وحكم من أهلها للتوفيق بينهما، فإن أصر الزوجان معاً على إيقاع الطلاق فوراً، أو قررا معاً أن الطلاق قد وقع، أو قرر الزوج أنه أوقع الطلاق، وجب توثيق الطلاق بعد الإشهاد عليه.

وتطبق جميع الأحكام السابقة فى حالة طلب الزوجة تطليق نفسها إذا كانت قد احتفظت لنفسها بالحق فى ذلك فى وثيقة الزواج.
ويجب على الموثق إثبات ماتم من إجراءات فى تاريخ وقوع كل منها على النموذج المعد لذلك، ولا يعتد فى إثبات الطلاق فى حق أى من الزوجين إلا إذا كان حاضراً إجراءات التوثيق بنفسه أو بمن ينوب عنه، أو من تاريخ إعلانه بموجب ورقة رسمية”.

وحيث إن المسائل الدستورية التى تقضى محكمة الموضوع بإحالتها مباشرة إلى المحكمة الدستورية العليا عملاً بالبند (أ) من المادة (29) من قانونها الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979، لازمها أن تبين النصوص القانونية التى تقدر مخالفتها للدستور، ونصوص الدستور المدعى بمخالفتها، ونطاق التعارض بينهما، وأن يكون قضاؤها هذا دالاً على انعقاد إرادتها على عرض المسائل الدستورية التى ارتأتها مباشرة على المحكمة الدستورية العليا استنهاضاً لولايتها بالفصل فيها، وهو ما يتعين على هذة المحكمة تحرية فى ضوء ماقصدت إليه محكمة الموضوع وضمنته قضاؤها بالإحالة، وصولاً لتحديد نطاق المسائل الدستورية التى تدعى المحكمة للفصل فيها.

وحيث إن المصلحة الشخصية المباشرة – وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية – مناطها أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة القائمة فى الدعوى الموضوعية، وذلك بأن يكون الفصل فى المسائل الدستورية لازماً للفصل فى الطلبات الموضوعية المرتبطة بها والمطروحة على محكمة الموضوع.

وحيث إن الثابت من الاطلاع على الأوراق، أن نطاق الإحالة كما قصدت إليه محكمة الموضوع، وضمنته أسباب حكمها بالإحالة، إنما ينصب على ما تضمنه نص المادة (21) المطعون فيه من قصر الاعتداد فى إثبات الطلاق عند الإنكار على الإشهاد والتوثيق دون غيره من طرق الإثبات المقررة، وهو الشق من النص الطعين الذى تتحقق المصلحة الشخصية المباشرة بالنسبة له، بحسبان أن مبنى النزاع الموضوعى هو طلب الحكم بإثبات الطلاق لامتناع المدعى عليه المطلق عن إثباته طبقاً للنص المشار إليه، وأن القضاء فى مدى دستورية هذا النص سيكون له أثره وانعكاسه على الطلب الموضوعى سالف الذكر، وقضاء محكمة الموضوع فيه، ومن ثم فإن نطاق الدعوى الراهنة والمصلحة فيها تكون قائمة بالنسبة للنص المذكور فى حدود إطاره المتقدم، ولاتمتد إلى غير ذلك من الأحكام التى وردت بنص المادة (21) المطعون فيه.

وحيث إن حكم الإحالة ينعى على هذا النص الطعين، محدداً نطاقاً على النحو المتقدم، مخالفته لنص المادتين (2، 12) من الدستور، على سند من أن هذا النص بقصره إثبات الطلاق عند الإنكار على الإشهاد والتوثيق، خلافاً للأصل المقرر شرعاً من جواز إثبات الطلاق بكافة طرق الإثبات من بينة وإقرار ويمين، يترتب عليه نتائج يأباها الشرع ويتأذى لها الضمير، وذلك إذا ما وقع الطلاق بالتلفظ بألفاظه الدالة عليه صراحة أو ضمناً، رغم عدم إمكان إثباته بغير الدليل الذى حدده النص الطعين، بما مؤداه اعتبار العلاقة الزوجية قائمة ومستمرة قانوناً، رغم مايشوبها من حرمة شرعية، وهو مايخالف أحكام الدستور.

وحيث إن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حكم المادة الثانية من الدستور – بعد تعديلها فى 22 من مايو سنة 1980 – يدل على أن الدستور أوردها ليفرض بمقتضاها – واعتباراً من تاريخ العمل بهذا التعديل – قيداً على السلطة التشريعية يلزمها فيما تقره من النصوص القانونية، بألا تناقض أحكامها مبادئ الشريعة الإسلامية فى أصولها الثابتة – مصدراً وتأويلاً – والتى يمتنع الاجتهاد فيها، ولا يجوز الخروج عليها، أو الالتواء بها عن معناها، ولا كذلك الأحكام الظنية غير المقطوع بثبوتها أو بدلالتها أو بهما معاً، ذلك أن دائرة الاجتهاد تنحصر فيها ولا تمتد لسواها، وهى بطبيعتها متطورة تتغير بتغير الزمان والمكان لضمان مرونتها وحيويتها.
وإذا كان الاجتهاد فى الأحكام الظنية وربطها بمصالح الناس عن طريق الأدلة الشرعية – النقلية منها والعقلية – حقاً لأهل الاجتهاد، فأولى أن يكون هذا الحق مقرراً لولى الأمر ينظر فى كل مسألة بخصوصها بما يناسبها، وبمراعاة أن يكون الاجتهاد دوماً واقعاً فى إطار الأصول الكلية للشريعة لايجاوزها، ملتزماً ضوابطها الثابتة، متحرياً مناهج الاستدلال على الأحكام العملية والقواعد الضابطة لفروعها، كافلاً صون المقاصد الكلية للشريعة، بما تقوم عليه من حفاظ على الدين والنفس والعقل والعرض والمال، مستلهماً فى ذلك كله حقيقة أن المصالح المعتبرة هى تلك التى تكون مناسبة لمقاصد الشريعة ومتلاقية معها، ومن ثم كان حقاً على ولى الأمر عند الخيار بين أمرين مراعاة أيسرهما مالم يكن إثماً، وكان واجباً كذلك ألا يشرع حكماً يضيق على الناس أو يرهقهم فى أمرهم عسراً، وإلا كان مصادماً لقوله تعالى “ما يريد الله ليجعل عليكم فى الدين من حرج”.

وحيث إن الطلاق وقد شرع رحمة من الله بعباده، وكان الطلاق هو من فرق النكاح التى ينحل الزواج الصحيح بها بلفظ مخصوص صريحاً كان أم كناية، ولذلك حرص المشرع فى القانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية وتعديلاته – وفقاً لما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية – على عدم وضع قيد على جواز إثبات الطلاق قضاء بكافة طرق الإثبات المقررة، غير أن المشرع قد إنتهج فى النص الطعين نهجاً مغايراً فى خصوص إثبات الطلاق عند الإنكار، فلم يعتد فى هذا المجال بغير طريق واحد هو الإشهاد والتوثيق معاً، بحيث لا يجوز الإثبات بدليل آخر، مع تسليم المشرع فى ذات الوقت – كما جاء بالمذكرة الإيضاحية للقانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه – بوقوع الطلاق ديانة، وهذا النص وإن وقع فى دائرة الاجتهاد المباح شرعاً لولى الأمر، إلا أنه – فى حدود نطاقه المطروح فى الدعوى الماثلة – يجعل المطلقة فى حرج دينى شديد، ويرهقها من أمرها عسراً، إذا ما وقع الطلاق وعلمت به وأنكره المطلق، أو امتنع عن إثباته إضراراً بها، مع عدم استطاعتها إثبات الطلاق بالطريق الذى أوجبه النص المطعون فيه، وهو ما يتصادم مع ضوابط الاجتهاد، والمقاصد الكلية للشريعة الإسلامية، فضلاً عما يترتب على ذلك من تعرض المطلقة لأخطر القيود على حريتها الشخصية وأكثرها تهديداً ومساساً بحقها فى الحياة، التى تعتبر الحرية الشخصية أصلاً يهيمن عليها بكل أقطارها، تلك الحرية التى حرص الدستور على النص فى المادة (41) منه على أنها من الحقوق الطبيعية التى لا يجوز الإخلال بها أو تقييدها بالمخالفة لأحكامه، والتى يندرج تحتها بالضرورة تلك الحقوق التى لاتكتمل الحرية الشخصية فى غيبتها، ومن بينها حقى الزواج والطلاق وما يتفرع عنهما، وكلاهما من الحقوق الشخصية التى لاتتجاهل القيم الدينية أو الخلقية أو تقوض روابطها، ولاتعمل بعيداً أو انعزالاً عن التقاليد التى تؤمن بها الجماعة، بل تعززها وتزكيها بما يصون حدودها ويرعى مقوماتها، ومن أجل ذلك جعل الدستور فى المادة (9/1) منه قوام الأسرة الدين والأخلاق، كما جعل رعاية الأخلاق والقيم والتقاليد والحفاظ عليها والتمكين لها، التزاماً دستورياً على عاتق الدولة بسلطاتها المختلفة والمجتمع ككل، ضمنه المادتين (9/2 ، 12) من الدستور، والذى غدا إلى جانب الحرية الشخصية قيداً على السلطة التشريعية فلا يجوز لها أن تأتى عملاً يخل بهما، ذلك أنه وإن كان الأصل فى سلطة المشرع فى موضوع تنظيم الحقوق أنها سلطة تقديرية، إلا أن المشرع يلتزم بما يسنه من قوانين باحترام الأُطر الدستورية لممارسته لاختصاصاته، وأن يراعى كذلك أن كل تنظيم للحقوق لايجوز أن يصل فى منتهاه إلى إهدار هذه الحقوق أو أن ينتقص منها، ولا أن يرهق محتواها بقيود لاتكفل فاعليتها، الأمر الذى يضحى معه هذا النص فيما تضمنه من قصر الاعتداد فى إثبات الطلاق عند الإنكار على الإشهاد والتوثيق، دون غيرهما من طرق الإثبات المقررة، مخالفاً للمواد (2، 9، 12، 41) من الدستور.

فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بعدم دستورية نص المادة (21) من قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1لسنة 2000 فيما تضمنه من قصر الاعتداد فى إثبات الطلاق عند الإنكار على الإشهاد والتوثيق .